在研究法律对董事自我交易规制之前，我们需要厘清相关概念及基本理论问题，即什么样的人实施的怎么样的行为才算是董事自我交易，这种自我交易有些什么类型，它具有哪些特点，自我交易的产生会对相关公司或群体产生何种影响？理解以上问题是本文进一步研究的基础。

一、 董事自我交易的概念

董事自我交易（Director Self-Dealing）的称谓来源于英美法系，也称作董事冲突（或抵触）利益交易（Conflict of Interest Transactions）或董事与公司间交易（Transaction with the Company）, 所指是同一意思，这一概念由英美判例法发展得来，又经制定法加以确认，已逐渐被大陆法系国家所接受。

按照英国学者R·E·G·佩林斯和A·杰弗里斯的观点认为：“因为公司并无实际的形态，其事务必须由某一具有实际权力和权威的人代表公司进行管理，这些人称为‘董事’。”[1] 由此可推断，董事是依照法律被任命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。根据代理说和信托说的理论，董事作为公司的代理人或受托人角色应履行受托人的职责，必须对公司尽最大的善意，以公司的最佳利益为行为的出发点和归宿，全心全意为公司服务，不得利用自己董事的身份和职权谋取个人或公司利益以外的其他人的利益，这就是董事的忠实义务。[2] 但有时会发生这样一种交易，拥有业务执行权的董事作为交易一方与其所任职的公司进行交易，或该董事在与公司交易的对方（董事的关联人）处能获得重大的个人私利，导致了董事的个人利益与公司利益相冲突的局面，交易双方作为两个不同利益主体为了自身的利益而进行磋商、讨价还价的现象就变得极其微妙，容易被利害关系董事一人所操纵。这就是我们一般所称的董事自我交易（也称董事冲触利益交易），它是一种形象化的称谓，并非真正的董事自我之间的交易，而是董事利益与公司利益发生冲突的一种交易模式。大量的案例表明，董事与公司间的交易往往会使董事取得个人利益而使公司利益受损害。两大法系国家对此颇为关注，纷纷在立法层面对董事自我交易作出了相关界定和规制。

从1985年的英国《公司法》第317条第1和第6款的规定看，董事自我交易是指董事享有直接利益或间接利益的任何交易和安排（包括公司签订或准备签订的合同，甚至包括向董事或与董事有关联的人发放贷款或类似的交易）。[3] 又根据该条第8款，影子董事一样适用本条。同时该法第346条第2款规定，董事的关联人（Connected Persons）包括：（a）董事的配偶、子女或继子女；（b）董事参与投资的法人团体；（c）以董事及上述人为受益人的信托财产的受托人；（d）董事或者上述人的合伙人；（e）董事担任合伙人的公司、或（a）（b）（c）中的人担任合伙人的公司、或由该类公司担任合伙人的公司。[4]

美国学者罗伯特·C·克拉克列举了四种董事、高级职员与公司之间的基本自我交易模型：（1）公司与其董事或高级职员之间的交易；（2）公司同其董事或高级职员在其中直接或间接重大财政利益的经营实体之间的交易；（3）母公司同其部分拥有的子公司之间的交易；（4）公司同有共同或“连锁”董事或高级职员的另一公司之间的交易。[5]

美国律师协会1989年修订的《示范公司法》虽然不具有法律效力，但由于超过半数的州采用或参考了其规定，因此具有一定的研究价值。依据该法第8. 60条[6]（1） 款的规定，与公司相关的“冲突利益”是指关于公司（或者子公司或公司拥有控制利益的任何一个实体）已从事的交易或打算从事的交易中公司董事所拥有的利益，只要：（ⅰ）无论该交易是否提交公司董事会决议，该董事在公司从事这一交易时就知道自己或其关联人（Related Person）在这一交易中有金钱利益（Financial Interest）或与该交易有密切关系，存在的金钱利益对董事及其关联人是十分重要的，以至于可以合理地设想该董事在对这一交易投票时，上述利益会对该董事的判断产生影响；或者（ⅱ）董事在该交易被提交董事会表决（或者按性质或重要性角度应当按通常程序提交董事会表决）时就知道，下列人员是该交易中的一方当事人或在该交易中有金钱利益或与该交易有密切关系，且该金钱利益对董事或其关联人十分重要，以至于可以合理地设想该董事在对这一交易投票时，上述利益会对该董事的判断产生影响：（a）一个实体（非本公司），该董事是该实体的董事、普通合伙人、代理人或雇员；（b）一个人，他控制了一个或多个在（a）中指明的实体，或一个实体，他是由（a）中指明的实体中的一个或多个实体所控制或共同控制的；（c）个别的一个人，他是该董事的合伙人，被代理人或雇员。依据该法第8. 60条（2） 款的规定，与公司相关的“董事冲突利益交易”是指公司董事在公司（或者子公司或公司拥有控制利益的任何一个实体）已从事的交易或打算从事的交易中所拥有的冲突利益。第8. 60条（3） 款接着对董事的“关联人”作了界定，指：（1）董事的配偶（或其配偶的父母、同胞兄弟姐妹）、子女、孙子女、同胞兄弟姐妹、父母（或他们各自的配偶），与董事同住一宅的个人，或董事以及上述人是其重要受益人的某种信托组织或产业实体；（2）一信托组织、产业实体、无行为能力人、被保护人或未成年人，而董事是他们的受信托人。[7] 由此可见，自我交易的对象限制很广。《示范公司法》从1989年颁布后不断地进行了修订，但直至 2003 年，第 8.60—8.63 条的规定基本没有变化。

法国1994年《商事公司法》第101条规定，“公司与董事或总经理之间签订的协议应事先获得董事会的批准。一名董事或总经理被间接涉及的协议或他通过中间人和公司签订的协议，亦然。一个公司和一个企业之间签订的协议，如该公司的董事或总经理是该企业的企业主、无限责任股东、经理、董事、总经理、或经理室或监事会的成员的，也应事先经过批准。”[8] 可见，在法国，对于总经理也适用同样的规制。

2005年日本《公司法典》第356条规定董事在下列情况下，必须在股东大会（设置董事会公司的，为董事会）上就该交易披露重要事实，并取得其同意：（一）董事拟为自己或第三人与属股份公司事业的部类进行交易时；（二）董事拟为自己或第三人与股份公司进行交易时；（三）股份公司拟保证董事的债务，以及与董事以外的人从事股份有限公司与该董事的冲突利益交易时。[9]

《韩国商法 》 第398条规定:董事的自己交易是指董事以公司为对象，为自己或第三人进行的交易。[10] 根据该条规定，公司与董事之间的自我交易受到法律的限制，必须经董事会的承认才合法，但由于规定交易限制对象非常狭窄，实践中规避法律的情况不断的发生。2006年6月韩国政府部门发布了公司法的修改草案，此次修改扩大了限制交易的对象，不仅包括原来公司与董事间的自我交易，也包括公司与董事的配偶、直系尊卑属及配偶的直系尊卑属之间的交易。[11]

我国2005年《公司法》第149条第1款第（四）项规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。第217条第（一）项指出“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”可见我国公司法对董事自我交易也作了原则性规定，但值得注意的是，其所界定的自我交易主体范围不仅包括董事本身，也包括了高级管理人员。

通过以上国家公司法对董事自我交易界定的比较分析，可以看出，各国对董事自我交易主体的界定虽有不同，但都采取了宽于字面的广义理解，尤其是美国规定得非常细致，有杜绝一切危险因素的意图。大体来讲，主体范围扩大到董事的关联人（也称利害关系人）[12]，即包括董事的亲属以及与董事或其亲属有经济上的利害关系的任一公司、实体、其他组织或个人，体现了立法的灵活与人性化。董事与公司间进行的各种交易一般被称作直接自我交易，而通过关联人实施的董事在其中享有重大个人私利的交易则被称为间接自我交易，由于后者具有隐蔽性和易操作性，在现实中，董事自我交易多以间接自我交易的形式出现。

值得一提的是一些国家对董事自我交易的规制措施已逐步扩大到董事以外的（总）经理和其他具有执行权的高级管理人员。此举具有积极意义，因为（总）经理和其他具有执行权的高级管理人员同样对公司的运营决策会产生影响，甚至有的决策就是经理等人直接做出的。由于各国国情不同，（总）经理等人在公司中的地位和职权也不同。在我国，（总）经理的职权要大于其他国家的经理职权，而且在新公司法修订前，公司经理是法定必设机关，拥有主持公司经营管理、组织实施董事会决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案，聘任或解聘除应由股东会和董事会聘任或解聘的公司其他人员的权力。[13] 因此我国公司法对包括（总）经理在内的其他高管人员与公司直接或间接交易的行为进行规制显得非常之必要。美国《特拉华州普通公司法》第144条也涉及了高级职员与公司直接或间接交易的规制，法国《商事公司法》第101条同样对总经理与公司直接或间接交易的行为进行了限制，该情况可以认为是对自我交易规制措施适用范围的扩大或者也可以认为是对董事自我交易的广义理解。

本文对董事自我交易的概念只界定为：董事或董事的关联人作为一方当事人与董事所任职公司之间进行的直接或间接的交易，包括相关的合同或安排。

二、 董事自我交易的构成要件

如前所述，董事自我交易既可以是董事与公司直接进行交易也可以是通过其关联人与公司间接进行交易。那么依据什么标准判断一项交易是否构成董事自我交易？罗伯特·C·克拉克认为构成自我交易应当符合以下三个条件。[14]

1、在相关公司（或公共投资人群体）与第三方之间存在交易。

对于相关公司或投资人，仅指利益受到威胁的公司或股东。人既指个人又指公司或合伙企业。

2、某一个人（或其群体）对相关公司或投资人群体采取的行动具有决策影响力。

这个有影响力的人通常是公司董事、高级职员或有控制权的股东。他可以是也可以不是第一个条件中的第三方。

3、对这个有影响力的个人或群体而言，如果交易或者交易的附带结果对第三方而不是对公司或投资人更有利，那么，这些内部人就会从第三方的收益中获得更大的私人利益。

按照罗伯特·C·克拉克的观点可以推知董事自我交易的构成要件应为：①董事任职公司与第三方之间存在一项交易；②董事对公司采取的行动具有决策影力；③董事在该交易中直接或间接享有重大的私人利益。

罗伯特·C·克拉克对包括董事自我交易在内的自我交易的构成要件的分析确有一定道理，但本文认为他是从应受规制的自我交易的角度来说的，而董事自我交易这一概念不仅包括董事利益与公司利益存在冲突的这种应受法律规制的交易，也包括董事利益与公司利益不存在冲突而不应受到过多限制的交易。因此本文认为，董事自我交易的构成要件应当为：

（1）存在一项和公司相关的交易

存在和公司相关的交易是构成董事自我交易的前提，这项交易可能是正在发生的，也可能是即将发生的。那些虽然涉及董事的自身利益但不存在与公司交易的情形不能产生董事自我交易，如篡夺公司机会和与公司开展竞业等。“这里的交易指一切财产上的行为，不仅包括债权契约、物权契约，而且也包含债务免除等单方行为，还包括债权转让的承认，债务承认，无因管理等准法律行为。”[15]

（2）该公司的董事或董事的关联人作为交易的另一方当事人

在与公司相关的交易中，公司的对方当事人是该公司的董事或与董事具有金钱、情感或其他利益关系的关联人，两者之间发生了形式上旨在追逐各自利益最大化的交易。

（3）该公司的子公司或分公司有时也可能成为上述董事或其关联人进行自我交易的交易对象

当某公司的董事可以完全控制和操纵该公司的分公司或子公司时，该利害相关董事或其关联人与分公司或子公司之间的交易也应算为董事自我交易，因为此时分公司或子公司的利益同样有受损害的危险。如美国1989年《示范公司法》第8. 60条（2） 款明确规定了公司董事与“子公司或公司拥有控制利益的任何一个实体”之间的交易也算是董事自我交易。

三、 董事自我交易的种类和特征

（一）董事自我交易的种类

董事与公司间的自我交易类型多种多样，按照不同的标准，可作如下划分：

1、根据董事与公司间的交易形式划分为：直接自我交易与间接自我交易

直接自我交易是指董事同公司所订立的契约或其他所从事的交易有直接的利害关系，具体为：董事直接同公司订立契约，将自己的财产转让给公司或将公司的财产转让给自己，将自己的金钱借贷给公司或将公司的金钱借贷给自己或直接从事其他类似的交易。董事如果是某领域的专业人士，还包括董事代表公司同自己订立承揽契约，由自己为其任职公司提供专业服务，如雇佣自己以律师、会计师、或评估师等专业人士的身份为公司工作。

间接自我交易又称实质上的自我交易，是指在公司从事的一项交易中，董事并不以单独交易主体的身份存在，但他在该项交易的对方当事人那里享有重要的金钱利益。这种情况下，对方当事人又称为董事的关联人，现实中的自我交易大多是以这种比较隐蔽的形式存在。“例如，公司与董事的债权人就董事的债务签订保证或设定担保契约，或者认购其债务是间接交易。”[16]

上述两类交易都是各国公司法所要规制的对象。

2、根据各国立法对董事自我交易的态度划分为：绝对禁止的自我交易和有条件允许的自我交易

绝对禁止的自我交易是指不管公司章程是否允许，也不论董事是否事先披露、经董事会或股东会批准，甚至是一项对公司而言是公平的交易，法律都明文规定不产生法律效力的交易。各个国家早期对董事自我交易大多采取此种态度，这种绝对无效规则可以视为法律对交易公平的一种绝对追求。

随着19世纪末经济的迅速发展和公司组织形式的普通化，绝对无效规则已成为公司发展的障碍。比如董事以适当的利率对公司贷款显然对融资渠道有限的公司是有利的，而设立子公司或关联企业从而形成企业集团是这一时期迅速扩张公司规模的有力杠杆，接下来企业集团内部的公司之间的交易就会司空见惯。若仍严守绝对无效的信条，不仅有失公平，也有违效率原则，或者说是以牺牲效率为代价来追求一种并不能经得住推敲的“纯粹”的公平。[17] 因此，应当寻求另一种解决办法，使得公平和效率原则得以兼顾。对董事自我交易进行适当的规制，在满足一定条件下承认该交易的效力显然是更为明智的做法。有条件允许的自我交易是指如果经公司章程允许，或者经披露后由董事会或股东会批准，或者交易结果对公司来讲是公平的，那么就被允许进行。目前大多数国家的公司法对自我交易采取有条件允许的态度。

3、根据董事自我交易结果对公司公平与否划分为：非公平的自我交易和公平的自我交易

在一项与公司相关的交易中，如果董事在对方处能获得更大的私人利益，而该董事在交易中利用手中的职权将自己的利益置于公司利益之上，公司一方对董事在交易中的利益又不知情，那么该交易结果对于公司来讲就是非公平的自我交易，公司的利益受到了损害。

然而并非所有的自我交易都会使公司的利益受损，有时董事与公司的交易中，董事提出的条件可能比其他第三方更加有利于公司的发展，比如董事以更优惠的条件将自己的资本借贷给公司。经董事完全披露其在交易中的利益后，董事会或股东会在未经非正常干扰下研究并批准该交易，那么该交易对公司来讲也应该是公平的，因为它必竟是双方知情下互相协商达成一致的过程，和其他一般交易无异。

4、根据交易性质有无利益冲突性划分为：有利益冲突性的自我交易和无利益冲突性的自我交易

如果一项特定交易的对方当事人是董事本人或者是与董事存在利益关系的人，交易的结果对董事本人的利益有较大影响，这就产生了一项利益冲突的交易。然而“它只是一种‘事实的状态’（a state of affairs），或者说是一种潜在的风险（a contingent risk）。[18] 此种自我交易范围最广，例如公司与董事或董事的关联人间的买卖、租赁、借贷和雇佣等交易形式。

无利益冲突性的自我交易是指交易条件具备一般公允性，公司与董事或董事的关联人进行交易的结果同公司与任何其他第三方进行交易的结果是一样的。“从交易性质上没有利益冲突可能性的交易的例子有：对公司没有负担的赠与，抵消，债务的履行，根据一般格式条款签订的交易（例：运输、储蓄、保险契约）等。” [19]

（二）董事自我交易的特征

通常的商业交易是相互独立的平等主体依据当时所掌握的信息加上各自的商业判断以极力保护自身权益和实现合同中的自身利益为目的、最终协商达成一致的交易，公平性是商业交易追求的基本原则。而董事与公司间的交易往往明显地体现出了相反的特征，主要表现在以下三个方面：

1、双方交易地位不平等

董事是代表着自身利益的交易一方当事人或在公司的交易对方处享有重大利益，同时他又是公司内部具有决策或业务执行权的关键人物，这一情况首先导致交易双方的信息严重不对称：即董事完全了解公司的交易条件和底限、优势和劣势，然而公司对于董事或董事的关联人的底牌却难以得知。其次，由于公司具有决策权的董事在态度上极有可能倾向于董事自己或其关联人，公司的利益被保护程度严重降低；且谈判中，即便是有公司的其他非利害相关董事参与，但这些董事有碍同事情面也难免会受利害相关董事影响而达成妥协。因此双方的交易地位实质上是不平等的。罗伯特·C·克拉克认为：“自我交易的根本含义是，交易表面上发生在两个或两个以上的当事人之间，实际上却只由一方决定”。[20]

2、自我交易隐含内部人的利益冲突

通常情况下，董事作为公司的雇员，对公司负有忠实义务，应以维护公司利益和股东权益为职责。但当董事和其任职的公司发生交易时，董事将面临在公司利益和自身利益之间的二难选择：是将自身利益凌驾于公司利益之上而使公司利益受损，还是放弃对自我利益的追逐而维护公司利益？根据“经济人”的假设，此种利益冲突极可能使董事抛弃职责和道德操守而损害公司利益。

3、交易结果容易出现不公平性

当董事所享有的冲突利益具有足够的吸引力，或者对他来讲是非常重要的，那么董事极有可能利用职权做出有损公司的行动。正是由于自我交易极易导致在交易中处于劣势一方的公司的利益遭受损害、承受不公平的结果，所以这也是早期各国严厉禁止自我交易的根本原因。

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[1] 参见甘培忠，《公司代理制度略论》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn ，2006年12月4日。

[2] 参见张民安，《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社，2000年版，第353页。

[3] See COMPANIES ACT 1985，Section 317 （1） : It is the duty of a director of a company who is in any way, whether directly or indirectly, interested in a contract or proposed contract with the company to declare the nature of his interest at a meeting of the directors of the company; Section 317（6）: For purposes of this section, a transaction or arrangement of a kind described in section 330 （prohibition of loans, quasi-loans etc. to directors） made by a company for a director of the company or a person connected with such a director is treated （if it would not otherwise be so treated, and whether or not it is prohibited by that section） as a transaction or arrangement in which that director is interested.

[4] See COMPANIES ACT 1985, Section 346（2）.

[5] 参见罗伯特·C·克拉克著，胡平等译，《公司法则》，工商出版社1999年版，第130页。

[6] See  MODEL BUSINESS CORPORATION ACT, §8.60.

[7] See  MODEL BUSINESS CORPORATION ACT, §8.60 （1）（2）（3）.

[8] 李萍译，《法国公司法规范》，法律出版社，1999年版，第68页。

[9] 参见王保树主编，于敏、杨东译的《最新日本公司法》，2006年版，第214页。

[10] 参见[韩]李哲松著，吴日焕译《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，第505页。

[11] 参见郑灿亨主讲，吴日焕译《韩国公司法修改的最新动向——论2006年韩国公司法修改试案》，http://www.ncclj.com，2006年10月25日。

[12] 在英国称作Connected Persons，在美国称作Related Persons，是同一个意思，只是不同作者翻译不同而已。

[13] 参见李建伟，《公司制度、公司治理与公司管理》，人民法院出版社，2005年版，第191页。

[14] 参见罗伯特·C·克拉克著，胡平等译，《公司法则》，工商出版社，1999年版，第120页。

[15] [韩]李哲松著，吴日焕译《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，第507页。

[16] [韩]李哲松著，吴日焕译《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，第507页。

[17] 参见李建伟，《规制董事自我交易：从严格禁止到有节制的宽容—制度比较、制度构成与制度演进》，载于《中国政法大学民商经济法学院2006秋季论坛论文集》，2006年10月，第163页。

[18] 张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第237-238页。

[19] [韩]李哲松著，吴日焕译《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，第507页。

[20] 罗伯特·C·克拉克著，胡平等译，《公司法则》，工商出版社，1999年版，第117页。