董事自我交易在各个国家和地区都普遍存在，但由于不同国家和地区的经济背景和文化背景等各异，因此各国公司法对自我交易的规制也有明显差别。下面我们从英美法系和大陆法系的几个具有典型性的国家的公司法入手，研究域外公司法在董事自我交易规制方面的特点和经验。

一、 美国公司法对董事自我交易的规制

早期的英美公司法，对董事自我交易均采取严格禁止的态度，即使董事与公司之间的合同完全公正也一律归于无效（nullity or void）。从19世纪中期至今美国公司法对董事自我交易的规制大致经历了四个发展阶段：第一阶段，绝对禁止自我交易；第二阶段，从19世纪末期开始，允许进行公平无欺诈且经非利害关系的多数董事批准的自我交易；第三阶段，从1960年左右开始，允许进行经法院认定为公平的自我交易；第四阶段，19世纪70年代中期开始，某些州允许进行公平的或经适当告知的大多数股东批准的自我交易。

在美国，各州都有各州的公司法，由美国律师协会起草的《示范公司法》（Model Business Corporation Act）对于各州公司法的制定和修改有很大的影响，该法律的大部分内容成为各州公司法的主要内容。尽管美国《示范公司法》本身没有法律效力，但作为示范性法律文件来说，不失为美国公司法的“标准”和“样板”。[1] 由于《示范公司法》的特殊性和代表性，本文将以该法为例来研究美国公司法对董事自我交易的规制。

《示范公司法》第1版于1950 年出版，后于 1984 年被修改。1984年的《示范公司法》中关于自我交易的规定又于1989和1991年经两次修正，其内容被列在1989年版《示范公司法》中的第八章第F分章，即现行的第8.60-8.63条。

（一）、1984年《示范公司法》第8. 31条的相关规定——实体公正原则

1、该条的主要内容：

（a）一项利益冲突交易不得仅仅因为在该交易中存在董事的自身的利益而由公司主张撤消，如果它满足下述条件之一：[2]

（1）有关该交易和该董事利益的重要事实，己经向本公司的董事会或董事会的一个下属委员会披露或他们己经知道，并且该董事会或委员会已经授权、批准或追认了此项交易；或

（2）有关该交易和该董事利益的重要事实，已经向本公司有投票权的股东披露或他们已经知道，并且他们已经授权、批准或追认了此项交易；或

（3）该交易对本公司是公正的。

第8. 31条（b）中接着规定了董事在与公司交易的对方实体处享有重要的金钱利益或董事是该实体的普通合伙人、董事、高级职员或受托人的交易应由本公司董事会予以考虑。本款实际上是对间接自我交易的规制。

第8. 31条（c）中规定，一项利益冲突交易应由公司董事会或委员会中的大多数在该交易中没有直接或间接利益关系的董事授权、批准或追认，且必须具备法定人数。有利害关系的董事参加与否，不影响该项行动的有效性。

2、对该条的法理分析

美国律师协会示范公司法委员会对第8. 31条作了权威性的解释，指出“本条立法的唯一目的是明确限制普通法上自动无效原则的适用”。[3] 但是取消自动无效原则并不意味着经过该条（a）款（1）或（2）程序批准的所有交易都自动有效。依据以上解释这些交易可因其他各种理由而受指控，如“某项交易构成浪费，或该交易未经适当的公司机关的授权，或者依据其他普通法原则该交易不可强制执行”等等。这说明该条（a）款（1）、（2）所设定的为保证自我交易公正性的两项程序性规则并不能给予一项交易以确定的法律效力。

本条（a）款（1）、（2）设置了两项程序性规则，一是要求利害关系董事对其与此项交易的关系及在交易中享有的利益向董事会或股东会披露，此项可以称为“公开性”原则；二是批准董事自我交易的决定必须由非利害关系人的董事会或股东会做出，且应排除利害关系董事的影响，此项可称为“独立判断原则”。本条（a）款（3）确立的是实质公正规则。如果一项董事自我交易未经上述披露和批准程序，那么与此交易有利害关系的董事必须证明这项交易具有实质的公正性；如果该交易经过上述程序并被表决通过，利害关系董事就被免除就此项交易公正性的举证责任，反过来就此项交易提起诉讼的原告就应承担举证责任。归根结底，本条立法的实际效果是，通过设计一套程序性规则来实现诉讼法上举证责任的转换或再分配。[4] 可见，虽然法律承认自我交易并非自动无效，但对于交易的法律效力的决定性标准仍是交易的实体公正。

3、评价

第 8.31 条没有赋予经过披露且经非利害关系方批准的自我交易以确定的法律效力，异议股东或公司仍然可以不公平为理由而主张撤销，法院审理中还是要在实体公平原则上重新认定，极大地影响了法律的可预期性和稳定性。1989 年和1991年《示范公司法》的重大修改就是为消除这种不稳定性而确立了程序公正原则。

（二）、1989年《示范公司法》第8.60-8.63条——程序公正原则

美国律师协会于1989年和1991年两次对《示范公司法》作了修改以克服1984年《示范公司法》第8.31条的法律状态不稳定的缺陷。1989年的《示范公司法》对董事自我交易作了新的规定，体现在《示范公司法》的第八章第F分章（C Subchapter F ），具体为第8.60至8.63条。“与此前的第 8.31 条相比，此次修改的关键内容在于它对符合安全港程序的‘董事冲突利益交易’赋予了确定的法律效力，同时排除了司法的干预，因此新的规定大大提高了‘董事冲突利益交易’实际运作的可管理性（practical administrability）以及其法律后果的可预见性（predictability）”。[5]

该分章第8.60条首先界定了五个定义，即“冲突利益”、“董事冲突利益交易”、“关联人”、[6] “必须的披露”和“交易达成的时间”；第8.61条规定的“司法审查”（Judicial Action）主要指法院对董事冲突利益交易干预的范围；第8.62条是对“董事行为”的规定，明确了公司董事就董事冲突利益交易的表决规则；第8.63条是对“股东行为”的要求，规定公司股东就董事冲突利益交易的表决规则。

（A）第8.60条的相关规定[7]

1、对于第8. 60条（1）（2）（3）款采用客观性标准对冲突利益、董事冲突利益交易和关联人作出界定，由于相关具体规定已在本文第一章第一节董事自我交易的概念中详细列出，在此我们不再重复，只对其进行简单说明。董事冲突利益交易是指在公司已经实施或即将实施的一项交易中，该公司的董事在此交易中拥有特定利益的交易，要求在交易达成之时，董事就知道他在该交易中存在与公司冲突的个人利益。董事冲突利益交易包括董事直接作为公司的交易对方或以董事的关联人作为公司交易对方的情况，且交易涉及董事或其关联人的金钱利益必须是重要的或巨大的，以致人们可以合理地预期在董事就此交易表决时，这种利益会对他的判断产生影响。

2、第8.60条（4）款规定了董事的披露义务

要求（ⅰ）该董事就冲突利益的存在和冲突利益的性质进行披露；（ⅱ）该董事必须就其所知道的有关交易标的等的所有重要事项进行披露，这些事项是一个普通谨慎之人相信对公司做出是否进行一项交易的判断有重要影响的。

3、第8.60条（5）款就交易达成的时间做出了规定

关于交易达成的时间是指当交易已经完成的时间或者，根据合同约定，公司负有合同义务、如果单方退出交易将遭致重大损失、责任、或其它损害的时间。

（B）第 8.61条关于司法审查的规定[8]

该条是《示范公司法》对董事冲突利益交易修正的核心内容，它赋予那些符合本分章所设定的安全港规则（safe harbor procedure）的董事冲突利益交易以不受司法审查的效力（preclusive effect or no judicial review）。由于8.60条对董事冲突利益交易做出明确规定，该条（a）款规定如果一项交易不属于此类交易，即使董事在其中享有个人私利，公司或股东以董事享有利益提起诉讼时，法院不得以存在利益冲突为由对董事给予制裁。该条（b）款规定对于一项董事冲突利益交易，如果程序上符合8.62和8.63条之规定，或者依实体公平规则对公司是公平的，法院也不得以董事在交易中享有个人利益为由撤销此交易或对董事加以制裁。1989年《示范公司法》赋予了程序性规则以确定的法律效力，把司法审查限制在非利害关系董事在批准该项交易时的行为是否满足了“商业判断规则（business judgment rule）”的范围内。“商业判断规则是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事的注意义务的判例法规则，即公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、怀有善意、并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益。在不存在自决权滥用的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。” [9] 就是说如果一项利害冲突交易的达成符合程序规则，董事会的决议是有效的，对公司有约束力，公司或股东如果提起撤销或无效之诉，法院此时只能就有资格董事在批准此项交易时是否履行了其应尽的注意义务来审查。[10]

1989年《示范公司法》虽然赋予了安全港程序规则[11] 确定的法律效力，“但美国法学界对此重大修改，特别是围绕着非利害关系董事批准的这一行为是否就净化了（sanitize ）利益冲突交易，从而完全免除司法审查这一问题产生巨大的争论。美国法学所（ALI）大多数人的观点是司法审查不能免除，”[12] 他们对《示范公司法》第8章第6分章提出了批评，即使一项董事自我交易已被非利害关系董事批准，此项交易仍须接受比“经营判断准则”更为严格的司法审查。理由如下:[13]

第一，根据公认的商事习惯，此类交易不同于那种正常的无利害关系董事之间的交易，因而才需要更加严格的审查。实践中，许多开放型公司所采用的公司行为准则都禁止公司与高级管理人员之间的交易。

第二，由于公司特别是规模不大的公司董事会成员之间所固有的亲密关系，董事或高级职员将不可避免地影响其他董事就此类交易的独立判断能力。

第三，根据一定的事实，法院有权进一步调查特定的批准程序是否会产生不公正的结果，因为这种批准有可能是在利益关系董事或高级职员对决策者施加不当的压力之下不得已而做出的。

第四，基于上述原因，一旦实际情况表明此项交易对公司不公平，无论该交易通过什么样的检验程序，法院当然可探究交易的公平性。利益冲突交易的公平性需要适用比商业判断准则更严格的尺度予以衡量。

“事实上，法律之所以对董事自我交易进行关注乃是出于对公正尤其是实体公正的追求和保障。F节关于安全港程序的规定，有以程序公正代替实体公正之嫌。”[14] 这可能就是直至1994年，美国只有乔治亚州、密西西比州和华盛顿州等3个州采纳了这项修正条款的原因。

（C）8.62条关于董事会作为批准机关时的规定[15]

本条的核心内容是，对提交董事会决定的董事冲突利益交易必须经“有资格董事”表决，此“有资格董事”构成本次会议的法定人数，并且由多数赞成票予以批准，此项交易才是有效的。[16] 此“有资格董事”仅指在特定的董事自我交易中他们不直接或间接享有利益，且与利害关系董事不存在家族、财务、职业或雇佣的关系。

（D）8.63条关于股东会作为审批机关时的规定[17]

股东会的表决程序与董事会的表决程序相似，都要排除利害关系股东对此交易可能造成的影响。股份如果高度分散，可以使用代理投票的方式。如果利害相关董事未能披露他本人和其关联人所持有或控制的股份，股东会表决的效力由法院依照公平原则裁定。

以上就是美国公司法对董事自我交易所作的相关规定，它应当是世界上对董事自我交易规定相对最为完善和细致的公司法，因此本文叙述得比较详细，从下一节开始，本文对其他国家的公司法略作介绍。

二、英国公司法对董事自我交易的规制

英国公司法对董事自我交易的规制同美国一样，也经历了一个从严格禁止到有条件的允许、从完全依照判例法原则到法典化的过程。早期的英国衡平法对董事自我交易适用信托与代理理论，这两个理论都要求董事对公司承担信义义务，董事不得代表公司同自己或与自己有利益关系的第三人签订利益冲突的合同，这就是衡平法上的“自己交易原则”，它源于一个非常古老的判例阿伯丁（Aberdeen）铁路公司诉布雷奇（Blaikie）兄弟案，法院也由此案的审理而确立了一个著名的公司法理论：“负有信托义务的人不得签订这样的合同---在合同中，他有或可能有个人利益，而且该利益可能与他有义务保护的人的利益相冲突。”这一理论深刻影响了英国的判例法，使得早期英国的判例法严格禁止董事自我交易。[18] 但随着公司经营活动的开展，商机、信息和效率是商事活动更加重视的方面，况且董事自我交易也不总是非公平的，有些董事提出的条件甚至比其他人更加有利于公司。商界开始排斥这种完全禁止的规定，法学界也认为满足一定条件可以认定自我交易有效。在此背景下，“公平交易原则”[19] 在衡平法上产生，它强调董事自我交易本身的公平性，将其设定为一种可撤销的行为，但举证责任由被告董事承担。公平交易原则放宽了对董事自我交易的限制。

英国《公司法》在1948年、1967年、1980年、1985年和1989年多次对董事自我交易的规范予以修正。其中1985年《公司法》第317条对董事自我交易做出集中的规定，至到今天一直有效。2006年新《公司法》对317条没作太多修改，只是把它的精神放到了新法的第175、182、183和185条款中，扩大了“哪些是属于个人利益和公司利益相冲突”的范围，增加了“公司其它未有冲突的董事可以授权同意该董事进行此笔交易”等情形。

（一）、1985年英国《公司法》第317条主要内容---披露义务及违反的责任[20]

该条第（1）和（6）款主要是对董事自我交易的界定，董事无论是直接还是间接在公司已经签订或准备签订的合同中享有利益，有在公司董事开会时予以披露其利益性质的责任；公司为董事或董事的关联人所做的本法第330条中所规定的交易或安排（对董事提供贷款、准货款的禁止）被看作是董事享有利益的交易或安排。

该条第（2）款是关于披露时间的规定，要求利害关系董事必须于董事会开会就有关订立该种合同的问题第一次予以考虑时披露，或者在董事会召开时，董事对拟订立的合同尚不享有利益，则应在董事对此种合同享有利益以后召开的第一次董事会上予以披露；如果是合同订立后董事才享有利益的，则必须在其享有利益后的第一次董事会上披露。

该条第（3）和（4）款是关于披露的内容和方式的规定，如果利害关系董事给予董事会的是普通通知（general notice）,说明他是一个特定公司的成员，将被认为在本公司于通知发出后可能与特定公司订立的合同中享有利益，或者他将被认为在公司与他的关联人于通知发出后可能订立的合同中享有利益，这样的同知是有效的，但该通知应在董事会会议上给出，或者该董事采取了合理措施以确保此通知在下一次董事会上被提出和宣布，否则应为无效。

该条第（7）款进一步指出董事违反此条规定的披露义务将被处以罚金。此条隐含着说明如果董事不遵守此种义务，不仅要承担相应的民事责任，而且在基于控告而被认定为有罪时，还要承担相应的刑事制裁。

（二）、该法第320条规定，[21] 对某些特定合同，利害关系董事除要向董事会披露外，还要向股东会进行披露，如公司与董事之间的财产转让如果超过5万英磅，或占公司财产总额的10%时，首先应由公司股东会的批准，并且如果董事或与董事有关联的人是公司的控股公司的董事或是此类董事的关联人，则由控股公司的股东大会决议批准，否则是被禁止的。可见当合同涉及财产标的较大时，董事会的权限是受到限制的，此规定加强了对公司的保护。

（三）、该法第322条规定，[22] 违反第320条规定的披露义务的，公司可以请求法院撤销该交易，除非有以下三种情况之一：1）作为此种安排或交易的标的物的财产已经不能返还或者公司的损失已依本条得到补偿；2）撤销会影响善意的且支付了相应对价的不是该交易一方当事人的利益；3）交易或安排在合理期限内由公司股东大会追认或由其控股公司的股东大会认可。

由上我们可以推出，董事未按要求披露要么是承担民事责任，包括收入归入公司，公司有权依衡平法规则撤销该合同，甚至董事要承担被处以高额的罚金的刑事责任。

近些年来，有关董事对于公司的责任的法律改革在不断进行，以更好地保护公司和其他当事人的利益。例如1989年《公司法》修订时特别关注了董事订立合同的权力问题，试图通过公司章程中的否决条款和其他的对董事签订合同的权力的限制，来消除可能对公司及其他当事人造成的损害。但是，这项改革没有触及董事责任问题，尤其是公司现任董事作为签约一方与公司签订合同以及董事在签订合同时应负的责任问题。[23]

英国公司法对董事披露义务作了较为详尽的规定，包括披露的时间、内容和方式以及法律责任等都有具体明确的要求。但法律没有谈及不披露对合同的影响，只提及公司可以撤销合同。根据大量的判例表明，在英国法律只为董事设定了披露义务，但不披露也不影响合同的效力，合同仍是有效力的，除非最终被法院宣布撤销。

三、大陆法系国家公司法对董事自我交易的规制

大陆法系的多数国家最初对董事自我交易也均采取绝对禁止的态度，后随着公司业务经营需要及经济发展的要求，逐渐过渡到允许在一定条件下进行此种交易。

（一）、法国公司法对董事自我交易的规制

法国是成文法国家，1994年《商事公司法》第101至106条[24] 构成了法国公司法对董事自我交易规制的法律体系，其主要内容如下：

《商事公司法》第101条规定，“公司和它的一名董事或总经理之间签订的协议应事先获得董事会的批准。一名董事或总经理被间接涉及的协议或他通过中间人和公司签订的协议，亦然。一个公司和一个企业之间签订的协议，如该公司的董事或总经理是该企业的企业主、无限责任股东、经理、董事、总经理、或经理室或监事会的成员的，也应事先经过批准。” 在法国董事自我交易的规制措施也适用于总经理及董事或总经理的关联企业。

第103条规定了严格的程序规则，表现为董事或总经理一旦知道有适用第101条的协议，就必须通知董事会。该董事或总经理不得参加对要求批准决定的表决（表决回避制度）。董事长将所有获批准的协议通知审计员，并提交股东大会批准。审计员针对这些协议向股东大会提交一个特别的报告，股东大会对该报告作出决定。由该条可见，法国对自我交易采取的是先董事会后股东会的双重批准制度。

第104条明确了董事或总经理的责任，即获股东大会批准的协议和大会未予批准的协议，对第三人发生效力，但因欺诈被撤销的协议除外。即使不存在欺诈行为，未获得批准的协议对公司造成的不利结果，可由有关的董事或总经理承担，并可能和董事会其他成员共同承担。法国公司法明确了自我交易合同的对内对外效力问题，即保护了善意第三人的利益、维护了交易的稳定性，同时公司的权益也得到了保护。

第105条规定事先未经董事会批准而签订的协议，公司如有损失可予以撤销，并不影响追究有关的董事或总经理的责任。股东大会可根据审计员提交的、陈述没有履行审批程序的情况的特别报告进行表决，决定免予撤销。

第106条明确禁止法人以外的董事，以任何形式与所任职的非经营金融事业的公司签订借款契约，促使公司同意在往来账户上或以其他方式进行透支，以及让公司对他们向第三人承担的义务提供担保或保证。该禁止性规定也适用于总经理和法人董事的常任代理人，也适用于本条所指的配偶、直系尊亲属和直系卑亲属以及一切中间人。

法国公司法对董事自我交易采取双重批准制度，这一规定看似严格，但由于根据第101至106条推断，如果一项董事自我交易没有经过双重批准，但根据商业判断原则，只要公司利益没有受损，不管利害关系董事受益与否，都不承担赔偿责任。相比于英美国家而言，对公平性的审查则显得宽松得多。

（二）、日本公司法对董事自我交易的规制

在日本，董事与公司间的关系被界定为委任关系，因此董事负有《民法典》第644条规定的善良管理人的注意义务；从1950年开始日本大规模引进英美法律制度，1990年《商法典》虽规定了美国倡导的董事的忠实义务，具体表现在第254条第三款规定上，董事负有遵守法令和章程的规定及大会的决议、为公司忠实地执行其职务的义务，但日本由于没有支持忠实义务的理论根据，依日本法学界通说，第254条规定的忠实义务只是更清楚深入地表明作为一名善良管理人应尽的义务，所以日本商法对董事自我交易的要求，说董事应尽适当注意义务比忠实义务更贴切。由此，在董事自我交易中，如作为原告的公司要求被告董事赔偿损失时，必须证明董事存在疏忽，而不像英美法那样只要证明董事与公司进行冲突利益的交易而导致了公司的损害即可。[25]

2005年6月29日，日本国会通过了《公司法典》，这是日本商事立法的一个重大变革，对公司制度的安排在内容和形式上较以往发生了巨大变化，是自1950年以后的又一次大规模的美国法化。就董事自我交易的规制来看，主要体现在新法第四章第四、五节（机关---董事、董事会）里。[26]

第356条规定了董事利益冲突交易的限制，要求董事在下列情况下，必须在股东大会（设置董事会公司的，为董事会，系365条（1）款规定）上就该交易披露重要事实，并取得其同意：（一）董事拟为自己或第三人与属股份公司事业的部类进行交易时；（二）董事拟为自己或第三人与股份公司进行交易时；（三）股份公司拟保证董事的债务，以及与董事以外的人从事股份有限公司与该董事的冲突利益交易时。

第357条规定了董事的报告义务，要求董事发现对股份有限公司造成严重损害事实的，须立即就该事实向股东（设置监事公司的，为监事）报告。

第360条“股东要求董事停止行为”规定，自六个月（章程规定短于此期间的，为该期间）前起连续持有股份的股东，在董事实施股份公司目的范围外的行为及其他违反法令或章程的行为，或有可能实施这些行为的，有因该行为给该股份公司带来显著损害的可能时，可对该董事请求停止该行为。

第595条是对董事自我交易的限制，执行业务的股东在下列情形下，对该交易必须接受该股东以外股东的过半数的承认。但章程另有规定的除外。（一）执行业务的股东拟为自己或第三人与持份公司进行交易时；（二）持份公司保证执行业务的股东的债务，以及在与其他非股东者之间拟进行持份公司与该股东的利益相反的交易时。

《日本公司法典》确立了董事披露义务、报告义务、股东会（或董事会）批准制度以及明确了董事自我交易的范围。另外还规定了股东关联交易，并明确该股东回避制度及非利害关系股东的批准制度等，与商法典相比内容更加丰富，可操作性强。

（三）、韩国公司法对董事自我交易的规制

韩国公司法对董事自我交易的规定主要体现在《韩国商法典》第398条的规定，“董事只有在得到董事会同意的情况下，可以为自己或第三人进行交易。在此情况下，不适用民法第124条（自己契约，双方代理的禁止）”。[27] 韩国公司法对披露义务没有做出具体规定，只规定应当得到董事会的同意。 但董事会的同意应当建立在董事公开其在交易中所享利益的重要事实和信息的基础上做出的，“不公示该交易为自己交易，只是得到交易本身的承认时，应认为对该自己交易未经董事会承认”，[28] 这是对披露最基本的要求。董事会的承认在韩国公司法学者看来只是程序上的要件，即使有了董事会的承认，也不能免除进行自我交易的董事的责任。因为商法第398条规定的董事会承认只是解除自己交易的限制的要件而已，从商法第399条之宗旨看，一般来说董事会的承认不能成为对董事行为的免责事由。得到董事会承认的自我交易如果给公司带来损害的结果，依据第399条第1款董事仍要承担赔偿责任，董事会上赞成该决议的董事承担连带责任（商法第399条第2、3款）。[29]

没有经过董事会承认的董事自我交易如对公司造成损害，利害关系董事要承担赔偿责任及其他相应责任，但交易的效力如何，对不是交易一方的且支付了相应对价的善意第三人的影响如何？对此主要有三种观点。[30]

第一种观点为有效说，认为商法第398条仅是程序性规定，违反此程序有可能产生董事对内承担赔偿责任的后果，它相当于一个内部规定，没有对抗外部善意第三人的效力。此说对公司的利益保护不够。第二种观点为无效说，认为没有经过董事会承认的自我交易没有对外的法律效力，此说侧重于公司利益的保护，但对第三人来讲存在交易安全的问题。第三种观点是相对性无效说，指自己交易在公司与利害关系董事间是无效的，但与相关的善意第三人之间应该是有效的，公司主张交易无效时，应当证明未经董事会承认或此相对方有恶意。本文认为相对无效说较好地兼顾了公司利益与善意相对人的利益以及维护了交易安全，更为可取。

（四）、台湾地区公司法对董事自我交易的规制

2001年修订的《台湾公司法》对股份有限公司董事自我交易的规定主要体现在第五章第223条上。第223条规定“董事为自己或他人与公司为买卖、借贷或其它法律行为时，由监察人为公司之代表”。也就是指，在董事自我交易中，应由监察人代表公司而不是由法定代表人董事长代表公司，可见第223条中所指的“董事”是包括董事长在内的所有的董事。台湾地区公司法上的监察人是由股东会选任的，与公司间的关系依第216条之规定也是委任关系，大致相当于我国大陆的监事会，属于公司中的监督机关。台湾地区学者柯芳枝教授认为:“按董事与公司之间为法律行为时，董事有为自己或他人之利益而牺牲公司利益之虞。为确保交易之公正，以保护公司之利益计，始有本条之设。同时，由监察人代表公司为交易行为，也并不单纯在禁止董事之双方代表或代理。立法原意，亦在防范董事长碍于同事之情谊，致损及公司利益”。[31]

在董事自我交易中，由监察人代表公司与其他国家的要求董事会或股东会批准有本质的区别。监察人代表公司是什么概念？是单纯代表公司在合同上签字，还是具有内部决策权，以及对外交涉权？台湾地区公司法本身没有做出规定，学者大多认为应当是指监察人对涉及董事自我交易的内部决策和对外交涉都由其负责才不失立法本意。对于未经监察人代表的董事自我交易的效力，公司法也未做出规定，通说认为适用民法无权代理之规定，属效力未定，必须经监察人代表公司承认方可，否则不生效。

另外，《台湾公司法》第178条规定，“股东对于会议之事项，有自身利害关系致有害于公司利益之虞时，不得加入表决，并不得代理其他股东行使其表决权”。依据第206条之规定，董事会的决议，利害关系股东也应回避。

《台湾公司法》对董事自我交易的规定非常粗泛，比如只涉及董事直接作为交易对方的自我交易，对董事的关联人等未做出界定，也未对披露义务做出明确具体的规定，而且由监察人代表公司这一制度可操作性并不强。

四、 比较法视野下的董事自我交易法律规制体系

就立法体系而言，以上两类国家和地区各有特点。“英美法系公司法对于董事自我交易的规制是在董事对公司的诚信义务体系之下进行的，强调不公平自我交易的发生乃是董事对公司诚信义务的违反，而对于董事诚信义务，英美法系公司立法有一整套复杂而严谨的规则体系和成熟的司法判例经验。相比之下，英美法系关于董事自我交易的规范更完善。大陆法系公司法受其成文法传统和民法典的影响，关于董事自我交易的规范尤其注意与民法上委托代理制度的衔接，而关于自我交易生效要件及其法律责任的规定，则是在民法上法律行为制度框架内进行的。也正是由于民法相关规范体系的强力支撑，相比于英美法系，大陆法系公司法关于自我交易的直接规范相对简易一些。”[32]

但无论是英美法系还是大陆法系，对董事自我交易进行规制都要根据该种交易发生的特点，去设计规制的环节，解决现实存在的法律问题，平衡各方利益。各国对董事自我交易规制的法律规范，大致包含以下几个方面：

（一）、董事自我交易的适用范围

各国公司法对董事自我交易的界定宽窄不同，但大多采取了广义的理解，对此尽可能地用列举的方式予以明确，其中以美国的规定相对最为严密。一般认为，公司进行的以下交易属于董事自我交易：（1）公司与董事之间直接进行的交易（直接自我交易）；（2）公司与董事的关联人之间进行的交易（间接自我交易），而关联人的范围至少应当包括：（a） 董事的配偶（或配偶的父母、同胞兄弟姐妹及其各自配偶）、父母（或他们各自的配偶）、子女、孙子女、同胞兄弟姐妹及其各自配偶；（b） 其他实体（包括公司、社会团体及其他组织），而董事是这个实体的（相对持股比例较大的）股东、合伙人、董事、经理或在该实体中有重大财产利益；（c） 一个自然人，该自然人是董事的合伙人、被代理人、雇员、或其他与董事有特殊密切关系的人。如果公司的子公司或分公司受利害相关董事的直接控制或操纵的话，那么子公司和分公司与该董事或其关联人之间的交易也应当被纳入到规制当中。

（二）、披露程序——内容和形式

英国、美国和法国的公司法对董事规定了严格的披露义务，包括对披露时间、内容、方式等的具体要求，虽然其它国家公司法对此披露义务的规定显得粗略，但要规制董事自我交易，就必须有披露程序，可以说披露是一项有效力的自我交易的必要条件。

首先是披露的时间，董事应于知道自己或关联人与公司正在进行或即将进行一项交易时即应披露，最迟不得晚于董事会或股东大会批准通过之时或公司与交易对方已签订合同之后，否则应视为未批露。如前引英国《公司法》第317条（2）款对披露时间作了明确规定，“要求利害关系董事必须于董事开会就有关订立该种合同的问题第一次予以考虑时披露，或者在董事会召开时，董事对拟订立的合同尚不享有利益，则应在董事对此种合同享有利益以后召开的第一次董事会上予以披露；如果是合同订立后董事才享有利益的，则必须在其享有利益后的第一次董事会上披露。”

其次是披露的内容，美国《示范公司法》第8.60条（4）款规定了董事披露义务的内容包括两点:（1）披露自我交易的存在及性质；（2）披露利害关系董事所知道的有关该交易标的的所有重要事实。构成交易标的所有重要事实的判断标准是客观的，即普通谨慎的人从公司立场上判断有理由相信，这些事实对是否进行此项交易是重要的。与公司决定是否进行一项交易无关紧要的事实，以及董事作为这项交易的对方当事人所有的主观信息不必披露。[33] 总之，通常认为对公司判断是否进行一项交易有重要影响的信息主要包括交易的存在、性质、董事在交易中的作用及享有的利益等，它们均属应予披露的范围。

最后是披露的方式，是必须在董事会或股东会上通知，还是可以用口头或书面形式逐个董事或股东通知，其实在法律没有明文规定的前提下，董事应依据所任职公司的公司结构特点选择适当的方式，总之以其他董事及股东易于获得为准。

（三）、批准程序

批准程序是指董事对一项自我交易履行了披露义务后，公司法定或章定机关批准该交易的过程，这一程序同披露程序一样是董事自我交易具有法律效力的前提条件，或这两者合一成为自我交易的生效要件。经法定或章定机关批准是整个董事自我交易规制的核心，是保护公司利益的最重要手段。

多数国家公司法规定或授权公司章程规定有权批准机关为董事会，而作为补充或例外情况，由股东大会批准。由股东大会批准的不外乎有以下几种情况：（1）董事会批准不能的情形，包括在一交易中全体董事均为利害关系人或非利害关系董事不足法定人数等情形。如前引美国《示范公司法》（1989）F节的规定；（2）重大关联交易的情形，或某种特殊性质的交易，只能由股东大会批准；（3）作为董事会批准的后置或补充程序，如法国规定董事自我交易必经董事会先行批准，董事长将所有获批准的合同通知审计员，审计员向股东大会提交特别报告书，再由股东大会决议。[34]

在批准程序中，各国普遍涉及到了回避制度，即只能由与特定交易事项无直接或间接利益关系的“有资格”董事或股东行使表决权，且表决结果由“有资格”董事或股东的多数票通过。如法国《商事公司法》第103条规定，凡利害关系人均不得参加表决，且计算法定人数和多数票时不计其股份。如果在董事会或股东会就一项自我交易表决时，利害关系董事或股东违反法律或章程规定错误地参加了表决，那么本文认为应当按着大陆法系公司法关于董事会、股东会决议程序违反法律、公司章程的规定处理，该决议事项是可撤销的。

（四）、实体公正的审查

各国对董事自我交易进行立法规制的目的就是为了确保交易结果的公平性，保护作为弱势一方的公司的利益。虽然各国公司法规定了不同的程序规则，且在各国经过了正当程序的自我交易的法律效力也有所不同，但可以说追求“实体公正”是对董事自我交易规制的终极目标。

如果一项董事自我交易没有按法定或章定经过披露和批准程序，公司一方主张撤销或无效，利害关系董事应证明交易在实体上是公正的，法院也同样应当对交易的公正性进行审查。如果一项自我交易已适当履行了批准和披露的正当程序，法院是否仍会对实体公正予以审查以及法院审查的范围和标准是什么？这一点在各国各时期的法律规定中是不同的。

如前引美国1984年《示范公司法》第8. 31条规定的就是实体公正原则。如果一项董事自我交易经过了公开披露和董事会或股东会的有效批准，事后公司或股东又以存在利益冲突为由提起诉讼主张该交易无效或撤销，利害关系董事就免除了对该项交易公正性的举证责任，反过来原告要承担举证责任。但归根结底，该自我交易法律效力的决定标准仍是交易的公正性，只不过是谁来承担举证责任的问题。这一规定较好的兼顾了公平和效率，符合自我交易规制的立法本意。相反，美国1989年的《示范公司法》第8. 60条赋予了经过正当程序的自我交易以确定的法律效力，把司法审查限制在非利害关系董事在批准该项交易时的行为是否满足了“商业判断规则”的范围内。此条款虽满足了交易的稳定性和效率性，但却容易造成实体上更大的不公正，此点在美国的司法实践中已经得到普通认同。对比研究实体公正原则和程序公正原则的优缺点，对我国的立法实践是有益的。

各国公司法对自我交易规制的目标也是尽可能实现该种交易的实体公正，但何为自我交易的“公正”，各国公司法很少对此做出明确的说明。美国律协《示范公司法》委员会对8. 31条的“权威解释”是“就本条而言，一项交易的公正性应当依照该交易达成之刻，他们已知或应知的事实和情况来判断。”[35] 这实际是把“公正”标准交由法官自由裁量。公司法上，“判断一项董事自我交易是否公正大致分为两个方面：交易过程的公正与价格的公正（fair dealing and fair price）。司法审查的深度通常依交易的性质而定。如果交易标的有市场价格，市场价格就是公正价格的尺度。如果是长期性契约关系，则价格、时间、付款条件、履约保证、公司受此项契约的拘束程度等均属审查范围。在涉及公司收购或兼并的诉讼中，交易过程和交易价格必须全面考察，市场价格本身并不是衡量交易价格公正性的尺度。交易过程的公正包括，该项交易的时间安排；交易如何提起、如何组织、谈判过程以及如何向董事会披露；如何得到董事会、股东会批准。价格公正需联系当时相关的各种经济因素，包括资产状况、市场价值、盈利能力、未来前景以及其他影响公司股票内在价值的因素。”[36]

（五）、董事责任

前面所述的披露、批准、公正性审查程序的最终落脚点均在确认一项董事自我交易的法律效力，如果一项自我交易没有经过法律规定的正当程序或交易结果对公司是不公平的，公司或股东以董事在一项交易中享有冲突利益致使公司受损害为由而提起撤销或无效之诉，最终法院支持了公司的主张而撤销了该交易，那么就相应地产生了董事的法律责任，虽然责任主体不限于利害关系董事及批准该交易的董事。

在董事赔偿责任的内容上，英美法系与大陆法系的规定有所不同。在英美两国，董事应承担将因自我交易所获得的利益返还给公司的法律责任，即便公司没有因该交易而遭受损失，董事也应该将所得返还给公司。[37] 因为英美法系公司法认为董事与公司之间是信托关系和代理关系，董事对公司负有忠实义务，在履行职务中不得从公司谋取私利，董事因履行职务获得的私利被视为信托财产的孽息而应当返还给公司。但由于一般情况下，董事的责任仅是返还利益，这就给人以一种信息，即与公司订立一个不公平的合同，如果不被发现就可以获得利益，如果被发现，最多就是返还利益，没有更多的损失。为此美国的判例已有所修正，比如董事可能被要求归还一定期间内他所获得的薪资，因为法院认为违反忠实义务的董事即使为公司提供了一定的服务，也没有资格在那段期间内获得报酬；法院在有的案件中会对违反忠实义务的董事科以惩罚性赔偿金。按照美国法律协会的《公司治理准则》第 7 条 d 款规定：董事或高级职员违反了缔结公平交易的义务，将会被要求承担法律顾问费用及公司因受损害而负担的所有费用。[38] 1985年英国《公司法》第317条（7）款也规定董事违反自我交易的披露义务将被处以罚金。1989年英国《公司法》第109条也明确规定了董事与公司间交易造成公司损害的，不但要返还所得利益而且应予赔偿。[39]

与英美国家相比，大陆法系国家的法律一般都规定参与此次交易的董事都必须对公司所遭受的损失承担损害赔偿责任，这是因为大陆法系虽然引进了董事的忠诚义务这一概念，但作为代理人董事负有“善良管理人”的注意义务，在委托人受利害关系董事损害时，该董事应当负赔偿损失的责任。例如在日本，法律规定因未经董事会批准的自我交易，公司蒙受损害时，董事对公司负有赔偿责任；虽然得到了董事会批准，但仍然受到损害时，董事依然要承担损害赔偿的责任。[40] 《日本商法典》第265条规定，经已发行股份总数2/3 以上多数股东的同意，可以免除董事的上述责任。相同的情况也发生在法国。法国《商事公司法》第104条第二款规定，即使不存在欺诈行为，未获得批准的协议对公司造成的不利结果，可由有关的董事或总经理承担，并可能和董事会其他成员共同承担。第105条规定，事先未经董事会批准而签订的协议，如已对公司造成损失的可予以撤销，并不影响追究有关的董事或总经理的责任。同条第三款规定，股东大会可以进行表决，决定免予撤销没有经过审批程序的自我交易。

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[1] 沈四宝，王军，焦津洪 ，《国际商法》，对外经济贸易大学出版社 ，2002 年版，第 70 页。

[2] 张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第243页。

[3] Selected Corporation and Partnership: Statutes, Rules, and Forms, 1994 Edition, West Publishing Co. , 1994, P. 91.

[4] 参见张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第247-248页。

[5] 张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第250页。

[6] “冲突利益”、“董事冲突利益交易”和“关联人”的具体规定条款见本文第三页和第四页。

[7] See  MODEL BUSINESS CORPORATION ACT, §8.60.

[8] 该条是这样规定的：
（a）公司（包括该公司的子公司或该公司拥有控制利益的任何其它实体）所实施或打算实施的一项交易，如果不属于董事冲突利益交易，当股东、公司或为公司利益而就此项交易提起诉讼时，不得以该公司的一名董事或与该董事有个人的、经济的或其它联系的任何人在此项交易中享有利益为由，而被禁止、撤销、判处损害赔偿或给予其它制裁。
（b）一项董事利益冲突交易，当股东、公司或为公司利益而就此项交易提起诉讼时，不得以该公司的一名董事或与该董事有个人的、经济的或其它联系的任何人在此项交易中享有利益为由，而被禁止、撤销、判处损害赔偿或给予其它制裁，如果：（1）董事会就此项交易所采取的行动完全符合第 8.62 节之规定；（2）股东会就此项交易所采取的行动完全符合第 8.63 节之规定；（3）从达成此项交易之时的情形判断，这一交易对公司是公平的。

[9] 张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第189页。

[10] 转引自Robert W. Hamilton, The law of Corporations, West Publishing, 1990, P310-311.

[11] “安全港程序规则”包含以下要素：（1）确定董事自我交易的范围；（2）确定自我交易中的利害关系董事和其关联人；（3）规定利害关系董事的披露义务；（4）确定“有资格董事”和“有资格股份”，从而排除利害关系董事在该交易中所占据的优势地位和该董事可能造成的不当影响；（5）在利害关系董事履行了法定的披露义务之基础上，董事自我交易只能由“有资格董事”或“有资格股份”来最终决定，且“有资格董事”在决定该交易时，对公司负有注意义务。简单地讲“安全港程序规则”主要指一项自我交易须经无利害关系董事或股东的批准。

[12] 张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第261页。

[13] 参见何乃刚，朱宏著，《论董事与公司间交易的规范》，载于《民商法论从》总第23卷，第95页，金桥文化出版（香港）有限公司。

[14] 李建伟，《规制董事自我交易：从严格禁止到有节制的宽容—制度比较、制度构成与制度演进》，载于《中国政法大学民商经济法学院2006秋季论坛论文集》，2006年10月，第155页。

[15] 该条是这样规定的：
（a）如果董事的一项交易活动得到董事会有资格的董事的多数票通过（不得少于两票），或者得到正当授权的董事会下属委员会中有资格成员的多数票通过，且董事对这项交易做了必要的披露或者符合下述（b）条的规定，根据 8.61（b）（1）的规定，董事的这项交易活动是有效的；但是，上述委员会的活动只有在下列情况下才有效：（1）其成员全部是有资格的董事；且（2）其成员全是董事会有资格的董事，或者董事会有资格的董事多数意见任命的成员；
（b）如果董事在某项交易中有冲突利益，但是他或者上述 8.60（3）（ⅰ）条中规定的与他有关联的人并不是这项交易的当事人，且如果根据法律或职业规范，该董事就该交易的相关信息对他人有保密义务以至于他不能根据 8.60（4）（ⅱ）的规定进行信息披露，则在下列情况下，按照上述（a）规定的披露就已经足够了：（1）在对该事项进行投票决议之前，该董事向其他投票董事披露其冲突利益及其性质，并且告知他们该保密义务的性质及对他的限制；（2）该董事不直接或间接参与其他董事的评议或者投票过程。
（c）就符合本规定的活动来说，董事会或者委员会有资格的所有成员中的多数人构成法定人数。在其他方面都符合本章规定的董事会活动不会因为不够格的董事的缺席或投票而受到影响。
（d）在本章中，“有资格的董事”是就董事的利益冲突交易而言的，是指（1）与该交易没有利益冲突的董事；（2）同那些与该交易有利益冲突的董事没有家族、财务、职业或者雇佣的关系，因为在当时的情况下，人们会有理由认为这种关系会影响其在该交易的投票决议上的判断力。

[16] 参见张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第256页。

[17] 该条是这样规定的：
（a）股东对一项交易采取措施时，（1）向其他股东发出通知说明了董事利益冲突交易后，（2）提供了下述（d）中规定的信息；且（3）向对该交易进行投票的股东进行了必要信息披露之后（他们不知道的信息范围内），如果持有资格股份的股东多数决议通过，则股东对 8.61（b）（2）条中规定的与该交易有关的行为有效。
（b）在本章中，“有资格的股份”是指对于董事利益冲突交易事项有权投票的股份，但是，在投票之前公司秘书（或者有权唱票的其他公司主管或代理人）就知悉其受益人（或者控制其投票权）是与该交易有利益冲突的董事或与其有关的人或两者共同拥有的股份除外。
（c）在本章规定的范围内，持有有资格股票且有表决权的多数股东构成法定人数。在其他方面都符合本章规定的董事会活动不会因为不够格的股东的缺席或投票而受到影响。
（d）进行利益冲突交易的股东，根据本条（a）的规定，在股东投票之前，应当通知公司秘书（或者有权唱票的公司其他主管或代理人）其受益人是与该交易有利益冲突的董事或与其有关的人的股份持有人的人数和姓名身份等情况，以及控制这些投票权的人数和姓名身份等情况。
（e）如果股东没有按照上述（a）的规定投票，其原因仅仅是一名董事没有按照上述（d）条的规定行事，且如果该董事证明他没有这样做并不会对投票结果有决定性影响，而且他自己也没有意图要影响投票的结果，则无论是否涉及 8.61（b）（3）条中近一步的诉讼，法院都可以使情况对该交易和董事采取其认为合适的行为，或者如果董事已经投票，则法院可以视情况宣布其有效。

[18] 参见 Movitex v.Bulfield[1988] BCLC，P.104，Vinelott J.法官的判词。转引自何乃刚，朱宏，《论董事与公司间交易的规范》，载于王保树主编《商事法论集》第7卷，法律出版社，2002年版，第131页。

[19]“公平交易原则”，是指如果受托人购买了其受益人的任何托管财产，交易并不会无效，但收益人有权终止合同，除非受托人能够证明他并没有利用起职位的优势，且已向受益人全部公开了其所拥有的利益，交易是公平的和公正的。转引自何乃刚，朱宏，《论董事与公司间交易的规范》，载于王保树主编《商事法论集》第7卷，法律出版社，2002年版，第130页。

[20] See COMPANIES ACT 1985，Section 317（1）,（6）,（2）,（3）,（4）,（7）.

[21] See COMPANIES ACT 1985，Section 320.

[22] See COMPANIES ACT 1985，Section 322.

[23] 王春颖，《司董事披露合同利益的义务》，载于《外国法译评（法学译丛）》，2000年2月版。

[24] 以下所列法国公司法的法条均引自李萍译，《法国公司法规范》，法律出版社，1999年版，第68 -69页。

[25] 参见李建伟，《规制董事自我交易：从严格禁止到有节制的宽容—制度比较、制度构成与制度演进》，载于《中国政法大学民商经济法学院2006秋季论坛论文集》，2006年10月，第158页。

[26] 关于日本公司法第356、357、360、365和595条的内容均引自王保树主编，于敏、杨东译的《最新日本公司法》，2006年版，分别引于第214、215-216和317页。

[27] 参见吴日焕译《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999年版，第88页。

[28] 参见[韩]李哲松著，吴日焕译《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，第509页。

[29] 同上第510页。

[30] 同上第510页。

[31] 柯芳枝著，《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年第1版，第268页。

[32] 参见李建伟，《规制董事自我交易：从严格禁止到有节制的宽容—制度比较、制度构成与制度演进》，载于《中国政法大学民商经济法学院2006秋季论坛论文集》，2006年10月，第162页。

[33] 参见张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第256页。

[34] 参见李建伟，《规制董事自我交易：从严格禁止到有节制的宽容—制度比较、制度构成与制度演进》，载于《中国政法大学民商经济法学院2006秋季论坛论文集》，2006年10月，第164页。

[35] Selected Corporation and Partnership: Statutes, Rules and Forms, West Publishing Co. 1994, P.92. “The fairness of a transaction for purposes of section 8.31 should be evaluated on the basis of the facts and circumstances as they were known or should have been known at the time the transaction was entered into.”

[36] See Folk on the Delaware General Corporation Law: Fundamentals, little, Brown and Company, 1993, PP.239-240. 转引自张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第249页。

[37] 张民安，《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社， 2000 年版，第 359 页。

[38] 参见何乃刚，朱宏，《论董事与公司间交易的规范》，载王保树主编《商事法论集》第 7 卷，法律出版社， 2002年版，第 129 页。

[39] See Companies Act 1989, Section 109（3）.

[40] [日]末永敏和著，金洪玉译，《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年版，第148页。