上一章节介绍的六个国家和地区的立法均具有很强的代表性，其关于董事自我交易的规制尽管也存在不同的问题，但在许多环节上的先进理念和成熟经验对于完善我国相应的法律规范具有重要的借鉴意义。2005公司法的修改使得董事、监事、高级管理人员义务与责任制度的规定较1993年的立法有了更明确的阐述，对董事自我交易也更加细化，构建了自我交易的基本法律体系，强化了责任追究机制，并确立了两种诉讼救济制度，使公司及股东利益的保护具有了现实可操作性。但与其他拥有较先进立法的国家相比，从我国当前董事与公司间交易的现状出发，公司法上对董事自我交易仍有很大需要完善的空间。

一、  我国公司法对董事自我交易规制的立法现状及存在问题

1、1993年《公司法》的相关规定

我国1993年的旧公司法中涉及董事自我交易的条款主要是第59-61条和第63条。旧法第59条规定了董事的忠实义务，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。第61条提出董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。这是旧公司法对董事自我交易最直接的规定。该法第60条具体明确了自我交易的绝对禁止事项，即董事、经理不得将公司资金借贷给他人、不得将公司资产为其他个人债务提供担保。该法第214条规定了违反以上两种绝对禁止事项的民事责任，即承担赔偿责任和将所得收入归为公司所有。可见旧法对董事自我交易的规定极其简陋，自我交易的范围仅限于董事与公司直接交易，并不包含通过关联人的间接交易，此规定形同虚设，因为非常容易规避。另外，旧法根本没有规定董事的披露义务，从自我交易的批准程序上看更显草率。如果通过章程概括性的授权使得自我交易就能发生法律效力的话，那么将是非常危险的，比如公司的控制人（例：股东兼董事）就可以通过制定公司章程进行概括性授权自我交易的效力，之后就可以明目张胆地通过自我交易损害公司的利益。而如果批准只能由股东会进行的话，对于股份公司尤其是上市公司而言，又无疑会降低工作效率，无法把握机会以适应瞬息万变的经济环境。基于旧法存在的种种漏洞，加之十几年来我国出台的多部规范性文件等在规制董事自我交易方面的积累的宝贵经验，2005年公司法的修改对董事自我交易的规制作了较大的完善，构建了自我交易的基本法律体系，在这一基本框架下，使得规制自我交易基本上有章可循。

2、2005年修改后《公司法》的相关规定

新《公司法》主要从扩大股东的权利，完善小股东的利益保护机制，加重大股东、实际控制人和董事、监事和公司高级管理人员的责任等方面来完善公司的治理机制。而且，第148条明确提出了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤免义务，[1] 体现了此次立法的进步。

新《公司法》对董事自我交易的规制最直接地体现在第149条、第217条和第21条中。第149条第1款第（四）项规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。此条款完全承袭了旧法第61条第2款之规定。同条第1款第（三）项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这是对旧法第60条绝对禁止事项附加条件的许可，授权公司在其章程中对这两种行为做出规定，体现了公司自治的精神。同条第2款规定董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，实际上是确定了公司对董事违法自我交易所得的归入权。

新法第21条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本条是对关联交易的实体公正标准和法律赔偿责任的确立，是规制包括董事自我交易在内的关联交易的一般性条款，适用于有限责任公司和股份有限公司。对于何为“关联关系”，本法附则第217条第（四）项做出了界定，即指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。” 第217条第（一）项又明确指出了“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

由以上三条可见，我国公司法对自我交易的规制包括：（1）公司与董事和高级管理人员之间的交易（直接自我交易）；（2）公司与董事和高级管理人员的关联人之间的交易（间接自我交易）。对于董事和高级管理人员的“关联人”，第217条只界定为董事和高级管理人员能直接或间接控制的企业，对与他们有其他利益关系的企业、实体或自然人并未提及，只模糊地概括为“可能导致公司利益转移的其他关系”，可见关联人的范围非常狭窄。

除以上条款对董事自我交易的直接规定外，新法还有一些条款间接地涉及了自我交易的规制。第16条是对149条规定的以公司财产为他人担保的程序性措施，以防止董事、高级管理人员滥用职权为关联人提供担保，损害公司利益。第116条规定公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款，可看作是对特定的自我交易的禁止，此条仅适用于股份有限公司。第125条明确规定了董事回避原则，即上市公司与董事的关联企业进行交易时，利害关系董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。第150条明确了赔偿责任，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。” 由此，对于进行自我交易损害公司利益时的责任是将责任人从交易中取得的个人收入归与公司及赔偿公司的损失，所以公司的损失可以完全得到补偿。

以上是新《公司法》对董事自我交易直接或间接的规制，然而“无救济则无权利”，为更好的保护公司及股东的利益，新法设计了两条救济途径，分别体现在本法第22条和152条中。第22条规定，公司股东（大）会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，其会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。根据此条，如果股东（大）会或董事会（在公司章程授权的情况下）对董事自我交易的决议内容违法则交易无法律效力；如果决议的召集程序、表决方式违法或决议内容违反章程，则交易可由股东请求法院撤销，这使得公司、股东的权利得到了有力的保护。新法第152条是针对董事、监事、高级管理人员及他人给公司造成损失而公司又不起诉的，在穷尽内部救济措施后，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，这就是代位之诉对公司的另一个救济途径，此规定加强了对公司利益的保护。

另外，从以上的规定看，高级管理人员与公司直接或间接的交易也受到同样的规制，这是我国公司法对董事自我交易法律规制适用范围的扩大。

3、我国《公司法》存在的问题

新修改的《公司法》在许多制度和规则上做了重大的突破了创新，相比于旧法有了质的飞跃，己经构建起董事自我交易规制的基本轮廓，但其中也存在一些问题有待进一步的改进。

（1）、对董事自我交易的范围界定过窄

我国公司法对董事自我交易界定为公司与董事、高级管理人员之间的交易及公司与董事、高级管理人员的关联人之间的交易。但对“关联人”的范围规定得非常窄，仅说明受董事、高级管理人员直接或者间接控制的企业算是关联人，而董事、高级管理人员虽不能控制但与其有重大利益关系的企业以及他们的近亲属、其他与其有利益关系或亲密关系的自然人等均没明确是否属于关联人的范围。第217条第（四）项有一句“以及可能导致公司利益转移的其他关系”来概括关联人未免太过于简单，而且操作中很难据此清楚地认定关联人的范围。

（2）、没有关于披露的规定

披露程序非常重要，站在公司和股东角度讲，它能使交易双方信息对等从而阻止一些对公司有害的交易，而且如果该冲突交易是隐蔽的，而以后又被发现，证明违反披露义务比证明违反忠实义务将更加容易。对于利害关系董事来说，一项自我交易要想得到股东（大）会或董事会的批准，使其具有法律效力或者在日后公司或股东提起无效或撤销之诉中免于承担举证责任的效果，就必须对交易的存在及其性质进行恰当地披露，否则即使通过有权机关的批准，该项自我交易也是无效的。我国公司法却对披露环节只字未提，实属遗憾。

（3）、一些重要制度安排不合理

前面讲过，如果允许章程概括性授权自我交易的合法性，就会滋生管理腐败现象，因无法追究责任人的法律责任最终使得公司的损失无法得到补偿。而以股东（大）会作为唯一批准机关却非常有碍效率和公正。第125条明确规定了在涉及关联交易表决时董事的回避原则，然而又局限于上市公司而不是所有类型的公司均适用，有违常理，显出立法的粗陋。

以上问题的存在，会影响董事自我交易的实际规制效果，使相关规定流于形式，公司和股东的利益得不到最有力的保障，为此我国公司法仍需一步完善。

二、 完善我国董事自我交易规制的建议

我国经济生活中存在着大量的非公平的董事自我交易，它们损害了任职公司的利益，破坏了安全的交易秩序，造成了不良的社会影响。新公司法在规制董事自我交易方面有了长足的进步，但与英美法系对自我交易规制较完善的国家相比，新法对自我交易的规制又显得力度不够，可操作性差。本文认为目前在我国公司治理结构尚不完善、管理层责任观念不强、社会整体道德水平不高且司法效率低下的社会环境下，立法应当将重点放在自我交易的程序规则设计上，即应扩大董事自我交易的适用范围、规定严格的披露程序，明确生效要件、确定举证责任的承担及规定以实体公正作为规制的终极目标等。针对立法现状，具体的完善建议主要有以下几点：

（一）、扩大董事自我交易的适用范围

我国公司法对董事自我交易采取广义的理解，将其界定为公司与董事及高级管理人员或其关联人之间的交易，这是对传统的董事自我交易的一种扩充性规定。而对“关联人”的范围仅明确界定为董事及高级管理人员直接或间接控制的企业，范围太过狭窄；随后又以“可能导致公司利益转移的其他关系”以概之，范围又太模糊，这样的规定不足以囊括现实存在的形态各异的自我交易。根据我国的情况，董事及高级管理人员的关联人的范围至少应当包括以下人：

（1）董事及高级管理人员的近亲属：如配偶（或配偶的父母、同胞兄弟姐妹及其各自配偶）、父母（或他们各自的配偶）、子女、孙子女、同胞兄弟姐妹及其各自配偶；（2）其他实体，而董事及高级管理人员是这个实体的（相对持股比例较大的）股东、合伙人、董事、经理或代理人；（3）作为董事及高级管理人员的合伙人、被代理人、雇员、或其他与之有特殊密切关系的自然人。“关联人”范围的确定与扩大会使董事自我交易的范围也随之确定和扩大，从而较大范围的自我交易被纳入到法律规制的轨道上来，能有效防止利用上述关联关系规避法律现象的发生。

（二）、明确董事自我交易的例外情况

这里的例外情况分为两种，一是例外授权合法性，不受公司法等关于自我交易规则的规制；二是例外绝对禁止，此种交易不论披露如何充分，审批如何合法合章，都属无效交易。

（1）法律之所以对董事自我交易进行规制，原因就在于董事与公司存在利益冲突，董事可能利用信息不对称等情况损害公司的利益，但并非所有的自我交易都会导致利益冲突的情况。因此应当从立法上将不可能损害公司利益的董事与公司间的交易调整出董事自我交易范围之外，作出例外规定，允许这些交易不受程序规则的限制和法院实体公正审查的制约。这些交易形式主要包括：公司纯受益的行为（如对公司不附条件和影响的赠予、董事免除公司的债务以及董事无息向公司提供贷款等）、一般的格式合同（如供水、供电、存款等）以及董事依法进行的类似债务抵消的权利处分行为等。

（2）我国目前尚有大量的国有公司，所有者缺位的现象仍旧存在。为防止国有资产的流失，应禁止或严格限制某些交易行为，如非公益性质的赠予，或对外向个人提供贷款等。对于类似交易行为，即使经过了正当程序也不具有法律效力。

（三）、明确规定董事的披露义务

如前所述，董事的披露程序在自我交易规避义务中十分重要，利害关系董事的披露内容、披露时间和方式以及披露语言均直接影响董事会或股东（大）会对自我交易的决策。考虑我国当前的国情，公司法可从以下几个方面对披露作出规定。

（1）披露的内容必须真实、准确、完整，该董事必须就其所知道的有关交易标的等的所有重要事项进行披露，这些事项是一个普通谨慎的人认为对公司做出是否进行一项交易的判断是有重要影响的。至少应包括：交易的存在、性质、标的和目的；董事在该交易中的作用和地位，即是否为直接当事人，还是利害关系人；董事在该交易中的金钱利益。[2]

（2）披露方式应以书面为主，当然口头披露也不应完全排除，不管采取哪种方式必须要让其他非利害关系董事或股东容易获知。

（3）披露的时间应是董事知道自己或其关联人在进行这一交易时即应披露，但最晚不得迟于董事会或股东大会就该项交易进行决议之前。

（4）披露的语言应当通俗、简明、易懂，限制在披露中对不适当的艰涩难懂的专业术语的使用，以防止利害关系董事利用语言圈套损害公司利益。

另外，披露过程和披露内容必须全部记录在案并予以保存，因为该记录会提供关于利益的存在和披露情况的信息，会保护公司和股东的利益；另一方面，也是对董事权利的保护，一旦发生诉讼，董事可依该记录直接证明自己已经履行了必须且恰当的披露程序，从而要求原告承担举证责任，减轻自己的诉讼负担。

（四）、变更主要批准机关

根据《公司法》第149条第1款第（四）项，如果公司章程没有规定，则股东（大）会就是批准董事自我交易的唯一有权机关。然而，对于上市公司而言，股东大会一般一年才举行一次，其他公司的股东（大）会亦非经常性举行，况且召集临时股东大会不仅而临着时间、费用等诸方面的支出，且召集本身又受到严格的程序限制。所以不问交易的性质、数额以及其他情形，将所有自我交易统交股东（大）会批准，一方面过于严苛，实有原则上禁止之嫌，既不利于公司利益之增长，又有违交易之公正；另一方面又由此增加了交易成本，有使公司错过有利商业机会之虞，有害于交易效率。[3] 因此应当将对董事自我交易享有批准权的机构改为董事会，而例外情况下，股东（大）会方成为批准机构，比如规定当董事回避导致董事会不足法定人数时，或董事与公司的合同或交易涉及公司巨大的财产利益（可以交易数额达到公司净资产一定的比值为标准）时，以及当与公司交易的对方是董事长及其关联人时。

另外，应当废除允许公司章程进行概括性授权自我交易效力的法律条款，否则公司的实际控制人容易利用该条法律对公司章程作出利己的制定或修改，从事自我交易损害公司的利益。

（五）、表决权回避制度

为尽可能地排除利害关系董事的影响，法律应明确规定所有类型的公司在董事会或股东会对自我交易进行表决时，应由无利害关系人参加。董事会表决时，无利害关系人应当排除利害关系董事以及为其实际控制的其他董事。股东会表决时，无利害关系人是指不属于利害关系董事及表决权为其实际控制的其他董事所持有或控制的那部分股份的拥有者。如果在有权机关进行表决时，利害关系董事或股东违反该回避制度，则应当适用《公司法》第22条之规定，被表决通过的交易是可撤销的。如果董事会行使表决权，利害关系董事回避后，董事会不足法定人时，应由全体董事（含关联董事）就将该等交易提交公司股东大会审议等程序性问题作出决议，由股东大会对该交易作出相关决议。[4]

（六）、明确生效要件

我国公司法应针对不同情况规定自我交易的生效条件：

（1）未适当披露的情况

对于一项董事与公司间进行的交易，如果董事事先未做适当披露，或者披露的信息不真实、不准确或不完整，导致有权机关错误地批准了该交易，则该交易为可撤销的（适用《公司法》第22条）。如果公司或股东提起撤销之诉并获得法院支持，此交易则至始无效。在此情况下，法院只要查明董事未披露的事实就可以直接撤销该交易而不做公平性的审查。

（2）未经有权机关批准的情况

一项董事自我交易未经董事会或股东（大）会批准，则该交易对公司来讲应属无效，不具有法律效力。如果该交易涉及善意无过失的第三人时，则从维护交易安全和保护善意第三人的角度出发，该交易对第三人是有效的，公司因此遭受的损失，可以要求董事赔偿；若第三人为恶意或有重大过失，公司同样可向该第三人主张交易无效，但公司应当承担第三人有恶意或重大过失的举证责任。对于该交易无效，只能由公司主张，利害关系董事和第三人不能主张。这就是前面介绍韩国公司法时所谓的“相对无效说”，这一理论因在实践中能维护交易安全并且平衡各方利益关系而得到普通认可。

当然对未经批准的自我交易，公司如果认为该交易是公平的或者公司是有利可图的，也可以事后进行追认来使该交易生效。

（3）经过披露、批准等正当程序的情况

一项自我交易经过披露且获得批准仅代表该交易的程序合法，是解除对自我交易限制的条件而已，并不产生自我交易确定的法律效力。也就是说，董事的适当披露、有权机关的批准只是自我交易的程序要件，自我交易还需满足实体公正要件才能获得完全的法律效力。如果公司或股东对符合正当程序的自我交易提起无效或撤销之撤诉，法院应当有权就整个交易的公平性进行审查，如果交易被证明是对公司非公平的，则法院仍可以撤销该交易。不过在程序正当的情况下，举证责任应当发生转化，即应由原告对交易的非公平性进行举证。

另外，公司法应明确规定公司申请撤销自我交易的除斥期间及追究违反自我交易规避义务的董事责任的诉讼时效。

（七）、董事的民事法律责任

在董事违反了自我交易规制义务的情形下，公司可以通过撤销或无效之诉来保护自身的利益。如果交易被撤销或宣布无效，董事应当对公司承担一定的民事法律责任，当然如果构成犯罪，则应负刑事责任。但对公司或股东利益最具有补偿性和救济性的还是董事应承担的民事责任。

《公司法》第22条和第149条分别规定了董事的赔偿责任和公司对董事违法收入的归入权。但这两条如何适用法律没作规定。本文认为如果交易已经完成公司受到损失，可依第22条向利害关系董事要求全额求偿；如果交易完成，但公司没有受到损失，则公司可按第149条要求董事将所得收益归于公司。也就是说一般情况下，应当对以上两条由公司进行选择适用，以能充分弥补公司所受损失的一种董事责任进行主张。因为无论是合同自始无效还是被撤销后无效，都应当恢复到交易前的状态，那么交易前公司不可能有通过交易行为产生的可得利益，因此公司的诉讼请求仅应当包含其所受损失；如果公司没受损失，且利害关系董事又有既得收益，则收益应当归入公司，因为董事是公司的代理人或受托人，其因职位而得到的收入理应归于公司所有。

另外，批准不公正自我交易的非利害关系董事应当对公司承担连带责任，除非其能够证明在决议时他曾明确表示反对且其意见记载于董事会会议记录中。

（八）、董事责任的免除

董事违反忠实义务，与公司进行自我交易而损害了公司的利益应当对公司承担法律责任，然而基于以下两点原因，董事的责任也可以得到免除。

（1）时效期间经过

如果公司或股东向法院申请撤销交易的除斥期间或要求董事承担损害赔偿责任的诉讼时效已过，且利害关系董事也以时效或期间经过进行抗辩的话，公司或股东则丧失了胜诉权。

（2）股东会决议免除

各国对董事违反忠实义务态度都很谨慎，要么不予免除，要么要求股东会以相当高的表决权通过才可免除董事的责任。根据我国目前的现状，应当要求股东（大）会全体表决通过方可免除董事违法进行自我交易的责任。

（3）商事判断规则（勤勉义务规则）

商事判断规则是司法上针对股东就董事决策的失误或判断错误而提起诉讼时，法院所采用的一项基本原则，指董事的经营决策只要是出于善意、并且已尽合理的注意，董事就可以免责。股东不得仅仅因为董事们的经营决策失误而主张损害赔偿或主张董事的决策无效。[5] 大陆法系没有商事判断规则的概念，在我国公司法上应适用勤勉义务（也称注意义务）规则来判断批准不公平的自我交易的非利害关系董事的责任大小及有无，如果不分情况地要求非利害关系董事承担连带责任一方面有失公允，另一方面董事将时刻处于可能被起诉的境地。这将使其不敢做出任何决定，公司的经营管理也将无法进行。[6] 我国公司法没有明确规定勤勉义务的具体内容，这势必影响对董事职务行为及其责任的判断，因此通过立法尽快确定勤勉义务的内容，使之更具有现实可操作性是当前亟待解决的问题。

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[1] 勤勉义务大致与英美法系的注意义务同意，指董事在执行职务时对公司负有善良管理人之注意义务。

[2] 参见何乃刚，朱宏，《论董事与公司间交易的规范》，载王保树主编《商事法论集》第 7 卷，法律出版社 2002年版，第 145 页。

[3] 参见李建伟，《规制董事自我交易：从严格禁止到有节制的宽容—制度比较、制度构成与制度演进》，载于《中国政法大学民商经济法学院2006秋季论坛论文集》，2006年10月，第170页。

[4] 上海证交所《股票上市规则》第10.2.1条。

[5] 参见张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第190页。

[6] 参见段厚省，《论董事责任》，学习资料网，http://www.ziliaonet.com，2006年4月11日。