挪用公款营利，且进行非法活动

该案的分歧意见：

    针对李某的行为是否构成挪用公款罪，存在两种截然不同的意见。

    第一种意见认为：李某的行为不构成挪用公款罪。

    根据《刑法》第三百八十四条规定，挪用公款归个人使用构成挪用公款罪在客观方面具有三种情形：一是挪用公款数额较大，超过3个月不归还；二是挪用公款数额较大，进行营利活动；三是挪用公款归个人使用，进行非法活动。

    首先，李某挪用公款数额达100万元属于数额较大，但这100万元在10日内已归还到公司，不属于第一种情形；

    其次，李某挪用公款数额虽达100万元，符合数额较大标准，但李某将款挪给他人作开办公司时的注册资金，他人并没有将这100万元作经营资本，不属于营利活动，因此，也不符合第二种情形；

    再次，李某将这100万元挪给他人作开办公司验资资金，并不是用于他人从事非法活动，因此，更不符合第三种情形。基于此，认为李某不构成挪用公款罪。

    第二种意见认为：李某的行为构成挪用公款罪。

    案情：

    李某系某国有公司经理。2003年2月，李某的两个朋友陈某、王某想在市内注册开办一家房地产开发公司，由于开办此类公司需要注册验资资金200万元，而他们仅能筹集到100万元。于是他们找到李某帮忙，李某指示公司财务人员将其公司资金100万元打入他们账户，工商部门验资注册10日后，陈某、王某即已归还此款。

    评析意见：

    笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

    对于李某动用这100万元给陈某、王某注册登记房地产开发公司作验资资金的行为，属于挪用公款归个人使用，对此笔者不持异议。两种意见争执的焦点：一是注册登记公司行为是否属于营利活动；二是陈某、王某这种注册登记公司的行为是否属于进行非法活动。笔者认为：

    首先，陈某、王某注册登记公司的行为，属于营利活动。刑法关于挪用公款罪中所称营利活动是指以营利为目的为法律所允许的一切经营活动。例如将挪用公款作为资本，从事生产、经商、投资、入股分红、存入银行、借给他人获利、偿还因经商欠下的债务、申请办理营业执照等为营利活动服务的活动。注册验资就是为了办理营业执照，为营利活动做准备，属于为营利活动服务的活动。确定了注册验资是一种营利活动，刑法对这种情况只需挪用数额达到数额较大的标准，至于挪用的时间长短，不影响挪用公款罪的成立，只是在量刑时作为一酌定情节予以考虑。

    其次，陈某、王某这种注册登记成立房地产开发公司的行为，构成虚报注册资金罪，理所当然也属于非法活动。

    根据我国《刑法》第一百五十八条之规定，虚报注册资金罪在客观方面表现为申请公司登记的自然人或单位使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

    从本案看，陈某、王某串通李某虚报了注册资金100万元，骗取了公司登记主管部门的认可，达到了登记开办公司之目的。陈某、王某的这些行为符合虚报注册资金罪构成的主、客观要件，构成该罪，应按牵连犯从一重处罚。从另一角度看，本案的李某主观上对陈某、王某将本不属于他们所有的资金100万元虚报并实施骗取公司登记主管部门注册登记行为是明知的，客观上将本单位的100万元资金挪给陈某、王某使用。因此，李某的行为符合挪用公款归个人使用进行非法活动的界定。

    基于这两点理由，李某既符合挪用公款罪客观方面表现的“挪用公款，进行营利活动，且数额较大”的情形，又符合“挪用公款归个人使用，进行非法活动”的情形。而行为人只要符合其中一种情形则构成挪用公款罪。